EL DESAFÍO DEL DERECHO EN TIEMPOS DE DIVERSIDAD

Por Santiago E. Tulián.Legislar tiene como una de sus finalidades jerarquizar normativamente una situación; es decir, crear una estructura imperativa sobre el desarrollo de una conducta que ocurre en la práctica. Si se legisla, se hace ley aquello que viene siendo practicado por fuera del ordenamiento jurídico. Legislar es, por tanto, ceder ante la reiteración de conductas prolongadas en el tiempo por una parte significativa de la sociedad que merecen ser reconocidas. No legislar, por el contrario, es desconocer esa situación de hecho. Por ello, hay que comprender que la conducta va a ocurrir de todas formas, solo que en este caso quedará por fuera del ordenamiento jurídico positivo. En este punto hay que marcar una diferencia sustancial: una cosa es que la conducta ocurra, y la otra es que ocurra y sea bien receptada por gran parte de una comunidad. Legislar implica contemplar ambos escenarios. En el primer caso, se trata de establecer por qué la conducta no va a ser permitida. Contrariamente, en el segundo caso, la cuestión versa en determinar y positivizar una conducta que ha de convertirse en Derecho en el sentido más popular de la palabra: tengo el derecho a hacer determinada conducta porque ocurre y no está mal que ocurra. En el primer caso hay un legislación «negativa» (punitiva), y el segundo caso una regulación «positiva» (permisiva y operativa). En ambos supuestos está la regulación de una situación que ocurre. Su fundamento no es más que el de generar certezas en los individuos, puesto que se trata de un valor intrínseco en la gran mayoría de los seres humanos: la sensación de seguridad a raíz de la previsibilidad.  Cuando se legisla, lo que pasa de hecho ahora ocurre dentro del marco del Derecho. En un futuro habrá una nueva pelea por derribar esa legislación que como tal no contempla nuevas situaciones de hecho, cuestión a resolver en la posteridad.

Existe una diferenciación que ya otros la han hecho pero que me gustaría retomar: la de ley y norma. La ley acoge para sí situaciones que ocurren de hecho y las dota de fuerza imperativa. Estas conductas, a raíz de la intervención del Derecho, ahora han de estar prohibidas, permitidas o en una suerte de limbo: no reguladas pero, al no estar prohibidas, permitidas (habrá que regularlas para efectivizar su validez legal). Por su parte, la norma, está relacionada con aquello que es considerado «normal», con aquellas conductas estereotipadas que se imponen consciente e inconscientemente pero que no son ley; no gozan de esa fuerza coercitiva. Sin lugar a dudas se trata de un gran problema, puesto que aquello practicado por la mayoría no solo es considerado «normal», como una suerte de descripción de lo que ocurre, sino que se le asigna una connotación positiva. Como es normal es bueno, se suele pensar y actuar en consecuencia. Paralelamente, si no es normal, si lo hace una minoría, es anormal y, por lo tanto, es malo y hay que reprimirlo. El Derecho, ante esta lectura por gran parte de la sociedad, no puede caer en la trampa de regular punitivamente a lo anormal por el mero hecho de serlo. Su motivación reguladora debe ser radicalmente opuesta. El desafío es diferenciar, en ese proceso legislativo, qué debe regularse de forma negativa por ser considerado racionalmente como algo nocivo para la comunidad, y qué debe ser permitido por estar por fuera de la norma sin constituir un perjuicio. Se debe mirar, en principio, a lo normal como una mera generalización y a lo anormal como una simple excepción. Hay que mantener esta mirada, precisamente, ya que regular «positivamente» lo normal por el simple hecho de serlo puede ser un problema, así como interpretar lo anormal como una simple excepción en su acepción más extrema. No cualquier atropello e irracionalidad puede ser avalada en nombre de la mayoría ni cualquier amenaza directa e inminente por parte de una minoría puede ser tolerada en defensa a la supuesta diversidad. En estos grises está la discusión central: hasta qué punto puede llegar la decisión de la mayoría y hasta qué punto puede ser tolerada la expresión minoritaria. Un ejemplo sencillo para ilustrar este concepto: si para la norma el rojo es un color lindo y para una minoría el blanco, lo anormal es simplemente diferente a la norma; por lo tanto, no resultaría lógico penalizar a la minoría cuyas preferencias son diferentes a la mayoría (solamente las personalidades intolerantes y totalitarias podrían verse perjudicadas). Por el contrario, si lo normal es no matar porque sí y una minoría mata sin causa racional, como puede ser un uso de la legítima defensa, que justifique ese accionar, entonces es lógico que lo anormal goce de una connotación negativa: es anormal porque es nocivo, y al serlo debe estar prohibido. El problema crucial, como sostuve anteriormente, se da cuando lo anormal goza de mala fama por ser una mera excepción a la regla, como en el ejemplo de los colores. En ese caso, lo que se sale de la norma podría provocar en algunas personas un miedo irracional que bajo ningún punto de vista puede ser avalado por la positivización jurídica; es decir, no se puede legislar negativamente una conducta como consecuencia de la intolerancia intrínseca. En este sentido se da un proceso inverso: la ley juega el papel de «normalizador». Una vez que se reconoce jurídicamente una situación anormal de hecho, solo resta que el tiempo haga su papel en el proceso normalizador; es decir, puede que la conducta siga siendo practicada por una minoría, pero ese comportamiento ya no es más anormal. Se trata, por lo tanto, de un circulo vicioso entre hacer entrar al ordenamiento aquello que está afuera, marcando la diferencia con aquellas conductas que están permitidas normativamente porque ocurren y no está mal que así sea (proceso de normalización), y aquellas que al ser nocivas y ocurren están previstas por el ordenamiento jurídico (hay un reconocimiento legal de la situación) pero no permitidas.