JUSTICIA: Pluralidad de autores en el delito de homicidio

ARTICULO PRODUCIDO POR EL DR HUGO LOPEZ CARRIBERO PARA EL CENSOR DEL OESTE BONAERENSE
Premeditación:
El inciso 6to., del artículo 80 del Código penal también establece un tipo
de homicidio calificado, en este caso, por el concurso premeditado de dos
o más personas.

La premeditación prevista en la ley pertenece a la esfera de lo subjetivo,
y es allí donde habrá que apuntalar los elementos probatorios si se quiere
acreditar su existencia.

Premeditación y alevosía:
La premeditación ha sido incluida muchas veces, en forma errónea, en el
concepto de alevosía, siendo que esta última constituye un elemento
calificante independiente que por otra parte el Código penal tipifica en
el inciso  2do.,  del artículo  80.

Esta asimilación de la alevosía con la premeditación no es correcta. En
efecto, ha de tenerse presente que la premeditación por sí sola no
constituye una circunstancia de calificación, en el delito de homicidio,
sino que sirve tan sólo para completar el tipo penal cuando se mata con el
concurso de dos o más personas. Motivo por el cual la simple premeditación
-sin concurso de sujetos- no puede jamás comprender la figura delictiva
tipificada en el artículo 80 de Código penal.

Por otra parte hemos dicho ya que la premeditación depende,
exclusivamente,  del campo subjetivo, debe haber un elemento cronológico
que comprende el tiempo transcurrido entre la resolución criminal y el
acto de ejecución, y otro elemento psicológico que vincula la reflexión y
el ánimo delictivo. Mientras la alevosía -agregamos ahora- forma parte del
campo objetivo.

En tal sentido la jurisprudencia se ha expresado, en relación a la
premeditación y a su ausencia de tipicidad autónoma, de la siguiente
manera: “La premeditación no es, en nuestra ley penal una circunstancia
calificativa del homicidio. Ni siquiera es, según la más generalizada
opinión de nuestros autores, una condición indispensable de la alevosía”.
Cámara de Apelaciones de Rosario. La Ley 32-315).

El concurso personal:
La circunstancia agravante de la pluralidad de sujetos en el acto
delictivo que nos ocupa encuentra sustento en la peligrosidad demostrada
por los autores, que se saben respaldados entre sí, pudiendo así centrar
la atención en la indefensión de la persona damnificada ante la cantidad
de sus atacantes.

En el proyecto de Código penal del año 1937, la agravación del homicidio
cometido con el concurso premeditado de dos o más personas se establece
previendo, precisamente, la mayor peligrosidad que el hecho reviste. Pero
la peligrosidad, en tales  oportunidades, no resulta ser absoluta, porque
si se establece menos peligrosidad en el agente se impone la pena del
homicidio simple.

Cantidad de autores:
Ahora bien, con relación a la cantidad de personas que deben intervenir en
el delito para que el mismo quede comprendido en el inciso  3ro., del
artículo 80 del Código penal, entendemos que al condenar el Código “al que
matare, con el concurso de dos o más personas”, la ley requiere que los
autores sean tres o más, es decir el que mata (autor principal), y dos ó
más que lo ayudan o asisten.

Como expresáramos, la premeditación por sí sola no alcanza para agravar el
delito si éste esta acompañado de la pluralidad de sujetos activos. Sin
embargo una vez acreditada la concurrencia personal, la premeditación
forma parte del tipo penal. Pues aún cuando se acredite suficientemente la
pluralidad de autores, sin la existencia de la premeditación no habrá
homicidio agravado, sino simple (salvo que exista otro elemento
agravante). Siendo así, la premeditación se acreditará con los elementos
probatorios que demuestren acabadamente el acuerdo previo para ejecutar el
delito.

Autoría y participación:
Debe aplicarse, de darse las condiciones, las prescripciones establecidas
en el Código penal en materia de participación criminal primaria ó
necesaria.

Pero en el  inciso 6to., distinta es la situación en referencia a la
participación secundaria, pues aquí pueden presentarse casos de dudosa
solución, tal que cabe preguntarse si el inciso  6to.,  admite o no, la
participación secundaria cuando las personas en cuestión son precisamente
las que forman parte del concurso allí tipificado.

Ante las firmes aseveraciones por parte de la doctrina y la jurisprudencia
en el sentido negativo y que hoy forman parte de la mayoría; nosotros
estamos por la solución afirmativa. Esto tiene su fundamento en lo
siguiente: El artículo 80 en su encabezamiento establece la pena para el
delito destinada “…al que matare…”, es decir que centra la atención en una
persona  (aunque la realidad muestre que pueden ser más de una en el mismo
hecho), siendo que esa misma persona deberá actuar con el concurso
premeditado, de dos o más sujetos, y nada hace pensar que éstos otros
agentes no puedan quedar comprendidos en las prescripciones de la
participación secundaria, pues según el caso podría haber sucedido que
hubieran prestado un auxilio útil pero no indispensable para llevar
adelante la empresa criminal, y que paralelamente a ello la premeditación
de estos sujetos hubiera quedado determinada en la participación
secundaria. Es decir que en el concurso de personas es legal y correcto
diferenciar entre él o los autores, que son los comprendidos en el
encabezamiento, y los partícipes que no están comprendidos en el
encabezamiento pero pueden formar parte del concurso de personas requerido
en el inciso 6to.,  del artículo 80 del Código penal.

Así también lo entiende López Bolado en “Los homicidios calificados”,
Editorial Plus Ultra, año 1975, página 218, cuando expresa: “En cuanto a
los partícipes en el homicidio, en caso de concurrir varios, la unidad
objetiva del hecho no impide un diverso encuadramiento de la situación
personal de cada uno de ellos, pues consistiendo la circunstancia
calificante en el dolo especial y directo del autor, que guía su
propósito, puede ella no concurrir respecto de algunos de los partícipes…”

Situaciones procesales:
En tal sentido será (o serán) penado (o penados) con prisión o reclusión
perpetua “…aquel (o aquellos, según el caso) que mató (o mataron) con el
con concurso premeditado de dos o más personas…” La situación procesal de
los dos o más sujetos, en caso de ser encontrados responsables, deberá
verse a la luz de lo establecido en el Código penal en relación a la
participación criminal (siempre que ellos no sean también autores) y en
tal caso la pena oscilará entre quince y veinte años de reclusión ó entre
diez y quince años de prisión (concordancia de los artículo 46 y 80 del
Código penal).

La situación no es la misma para uno u otro condenado pues así, por
ejemplo, en materia de libertad condicional, la misma, eventualmente,  ha
de tener lugar a los 240 meses cuando se tratare de condenas a prisión o
reclusión perpetua, mientras que cuando se trate de participaciones
criminales de la esfera secundaria la libertad condicional podrá
producirse a los 160 meses cuando se aplique la pena máxima de reclusión o
en su defecto a los 120 meses cuando se condene con la pena máxima de
prisión.

Cómplice primario:
Pero esto último es sólo referido a la escala punitiva correspondiente a
la participación secundaria, pues de otro modo, es decir si la cooperación
que brindara el agente en el concurso personal tuviera características de
ayuda indispensables para llevar adelante el plan de matador, la pena del
partícipe será también la de prisión o reclusión perpetua, de conformidad
a lo establecido en la primera parte del artículo 46 del Código penal.